Incassoperikelen: Faillissementsaanvraag na turboliquidatie
Een schuldeiser probeert vergeefs zijn vorderingen op een BV te innen en vraagt het faillissement van de BV aan, een beproefd drukmiddel om toch nog (iets) betaald te krijgen. Na het indienen van het faillissementsverzoek door de schuldeiser, maar vóór de behandeling ervan, deed het bestuur van een BV bij de Kamer van Koophandel opgave dat de BV was ontbonden en opgehouden te bestaan, omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren; een zogenaamde turboliquidatie ex art. 2:19 lid 4 BW.
Omdat geen vereffeningsprocedure plaatsvindt na een turboliquidatie en een faillissement op deze wijze wordt voorkomen, wordt geen inzicht verkregen in de administratie en financiën van de BV. Doordat bij een turboliquidatie dus geen curator wordt benoemd en individuele schuldeisers in de praktijk vrijwel geen controlemogelijkheid hebben, wordt het risico voor het bestuur op een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim van de curator sterk verminderd. Deze juridische truc werpt in de praktijk ook een flinke extra juridische drempel op tegen schuldeisers van de BV, die in deze situatie uit kostenoogpunt geregeld hun incassopogingen staken.
In deze zaak zette de schuldeiser echter door. De BV voerde daarom verweer tegen het verzoek tot faillietverklaring met de stelling dat de vennootschap inmiddels was opgehouden te bestaan en dat een niet-bestaande rechtspersoon alleen failliet kan worden verklaard als deze schuldeiser kan aantonen dat er nog baten zijn, hetgeen volgens de BV niet het geval was.
Uiteindelijk verwierp de rechtbank het verweer en verklaarde de BV failliet. Dit vonnis is in hoger beroep door het gerechtshof bekrachtigd. Hoewel dit gevoelsmatig een terechte uitkomst is, werd dit eindresultaat niet zonder juridische slag of stoot bereikt.
Volgens het Hof kan een turbogeliquideerde BV toch nog failliet worden verklaard zonder dat eerst heropening van de vereffening plaatsvindt. Daarbij geldt dat het verzoek tot faillietverklaring alleen toegewezen kan worden, indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die de aanwezigheid van één of meer baten voldoende aannemelijk maken.
Dit betekent dus een extra juridische drempel voor de schuldeiser die het faillissement van een ontbonden BV aanvraagt: Niet alleen moet hij aannemelijk maken dat de ontbonden BV meerdere schuldeisers onbetaald laat, maar ook dat deze BV nog één of meer baten heeft. In de praktijk is deze extra drempel vaak lastig te nemen, omdat de schuldeiser vaak niet aannemelijk kan maken dat er nog baten zijn.
Het gerechtshof schoot de schuldeiser in deze zaak te hulp door redelijk makkelijk tot de conclusie te komen dat de BV had nagelaten haar jaarrekening tijdig binnen 13 maanden na afsluiting van het boekjaar te hebben gedeponeerd bij het handelsregister. De sanctie van art. 2:248 BW hierop is dat het bestuur van de BV geacht wordt zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk te hebben vervuld. Daarbij wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, waardoor iedere bestuurder in privé in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement. Deze mogelijke vordering van de curator in het nog uit te spreken faillissement, werd door het gerechtshof aangemerkt als een bate waarover de BV nog beschikt.
Op die wijze kon de BV toch nog failliet verklaard worden. Maar in het hypothetisch geval dat de BV de jaarrekening wel op tijd zou hebben gepubliceerd, is goed denkbaar dat de BV nooit failliet zou zijn verklaard en de bestuurders nooit een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim zouden krijgen.
Deze juridische ontsnappingsmogelijkheid voor bestuurders wordt veroorzaakt doordat de wetgeving en jurisprudentie op het gebied van turboliquidatie en faillissementsrecht bij de huidige stand van de wetgeving en rechtspraak niet goed op elkaar aansluiten.
Totdat deze ontsnappingsmogelijkheid ongedaan wordt gemaakt, is het voor schuldeisers zaak om in een dergelijke situatie creatief te zijn bij het achterhalen van baten. Wees daarbij alert op de post debiteuren in de laatste gepubliceerde jaarrekening van de BV. Meer dan eens blijkt uit die jaarrekening dat de BV nog een vordering heeft op haar directeur-grootaandeelhouder, die bij een turboliquidatie maar al te vaak niet wordt voldaan. Of juist wel wordt voldaan, maar door middel van een verrekening, dividenduitkering, creditering of afboeking die niet door de juridische beugel kan. Vaak kan ook op andere wijze dan te late deponering van de jaarrekening een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim van de BV op het bestuur voldoende aannemelijk worden gemaakt om tot een faillietverklaring van de BV te komen.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:1846
