Hoe zit het ook al weer met tegenstrijdig belang?

Tegenstrijdig belang

Waarom bestaat een tegenstrijdig belang regeling en wat houdt deze regeling in?

Een bestuurder van een rechtspersoon, zoals een B.V., moet zijn taak naar behoren vervullen. Dit betekent onder meer dat hij op zijn taak berekend moet zijn en deze nauwgezet moet vervullen. Bij zijn handelen dient de bestuurder zich uitsluitend te richten naar het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Wat dat belang precies inhoudt, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Het kan echter voorkomen dat een bestuurder bij een bepaalde transactie een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Voor dit tegenstrijdige belang bevat de wet een regeling ter bescherming van de vennootschap en haar betrokkenen, zoals aandeelhouders en luidt als volgt:

Als een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de B.V., neemt deze bestuurder binnen het voltallige bestuur niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over die kwestie.

In het geval dat het hele bestuur een tegenstrijdig belang (direct dan wel indirect) heeft, bijvoorbeeld omdat er maar één bestuurder is en er daarom geen bestuursbesluit kan worden genomen, neemt de raad van commissarissen over dit onderwerp een besluit. In het geval dat één bestuurder binnen een meerhoofdig bestuur geconflicteerd is, moeten de overige bestuurders het besluit nemen. Het te nemen besluit moet nog wel aan de vereisten van de statuten en de wet, bijvoorbeeld de vereiste meerderheid, voldoen om een rechtmatig besluit te laten zijn. De geconflicteerde bestuurder moet zich dan van de beraadslaging en besluitvorming onthouden, tenzij de algemene vergadering goedkeuring heeft verleend aan de geconflicteerde bestuurder om toch deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Indien de vennootschap geen raad van commissarissen heeft of dat de commissarissen zelf ook geconflicteerd zijn, bepaalt de wet dat het besluit over het betreffende onderwerp wordt genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

Bij statuten kan dan worden bepaald dat het bestuur of de raad commissarissen in zo’n geval toch een besluit mogen nemen over dit onderwerp. De statuten moeten dit wel expliciet bepalen. Dit wordt ‘wegschrijven’ genoemd.

In de situatie dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben en het bestuur op grond van de statuten toch bevoegd is het besluit te nemen, is het ondanks deze bevoegdheid toch aan te raden dat besluit door de algemene vergadering te laten nemen. Zo kan worden voorkomen dat de bestuurder met een tegenstrijdig belang van het besluit vervelende gevolgen ondervindt, zoals mogelijke persoonlijke aansprakelijkheidstelling in de toekomst.

Wanneer is sprake van een tegenstrijdig belang?

Zoals uit de definitie van een tegenstrijdig belang blijkt, moet het om een direct of indirect persoonlijk belang gaan. Wanneer is nou sprake van een direct of indirect persoonlijk belang?

Indien de bestuurder direct de wederpartij is bij de rechtshandeling, heeft de bestuurder een direct persoonlijk tegenstrijdig belang. Hij heeft dan eigenlijk twee petten op. Van een indirect persoonlijk tegenstrijdig belang is sprake indien een rechtshandeling wordt verricht door de vennootschap met een andere vennootschap of natuurlijk persoon waar een bestuurder een band mee heeft. De bestuurder is niet direct de wederpartij in een dergelijk geval, maar heeft dan dusdanig nauwe banden met deze derde, waardoor die bestuurder een materieel of ideëel belang heeft bij deze rechtshandeling.

Een tegenstrijdig belang laat zich niet altijd makkelijk duiden. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen. Getoetst wordt of de bestuurder heeft gehandeld zoals dat van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. De omstandigheden die hierbij een rol spelen, verschillen dus per geval.

Degene die een beroep doet op een tegenstrijdig belang, zal het tegenstrijdige belang moeten aantonen en omstandigheden moeten aanvoeren die zo wezenlijk zijn dat de bestuurder het belang van de vennootschap niet met de vereiste integriteit en objectiviteit heeft kunnen behartigen.

Interne werking

De wettelijke tegenstrijdig belang-regeling maakt dat de vernietiging van het besluit alleen ‘interne werking’ heeft. Hiermee wordt bedoeld dat een vernietigd besluit binnen de vennootschap geacht wordt nooit te zijn genomen, maar dat dit besluit ten opzichte derden van derden in beginsel wel rechtsgeldig blijft. Zo zal een vernietigd besluit tot het aangaan van een overeenkomst met een derde, er bijvoorbeeld niet toe leiden dat de overeenkomst niet rechtsgeldig wordt. De vennootschap zal ondanks de onbevoegde vertegenwoordiging door de bestuurder gebonden zijn en blijven aan de overeenkomst.

Gevolgen

Als de tegenstrijdig belang regeling niet wordt nageleefd, is de sanctie dat het betreffende bestuursbesluit vernietigbaar is en de geconflicteerde bestuurder het risico loopt wegens bestuurdersaansprakelijkheid in privé aansprakelijk te zijn voor de schade van de B.V. op grond van art. 2:9 BW (onbehoorlijk bestuur) of art. 6:162 BW (onrechtmatige daad).

Wie kan een beroep doen op vernietiging?

Alleen de vennootschap, haar bestuur, haar raad van commissarissen, haar aandeelhoudersvergadering en bij faillissement haar curator kunnen een beroep doen op vernietiging van het besluit en eventuele aansprakelijkheid van de geconflicteerde bestuurder. Veelal wordt hierop een beroep gedaan nadat de bestuurder is vertrokken bij de vennootschap of als de vennootschap is gefailleerd en de curator het tegenstrijdig belang ontdekt.

Een tegenstrijdig belang betekent een gevaarlijk risico voor bestuurders. Het belang dat een bestuurder bij een rechtshandeling heeft en waar de bestuurder op enige wijze (direct dan wel indirect) bij betrokken is, hoeft niet direct tot een tegenstrijdig belang te leiden. Indien wordt vermoed dat sprake is van een tegenstrijdig belang, is het aan te raden dit besluit over te laten aan andere organen binnen de vennootschap. Indien dit niet mogelijk is, zal de bestuurder goed op zijn tellen moeten passen, wil het niet tot vervelende gevolgen leiden. Loop hierbij goed na of bepaalde waarborgen in acht zijn genomen en of de bestuurder zich niet bevoordeelt met de rechtshandeling.

Tips

Daarnaast kan het helpen om transparant in de besluitvorming te zijn. Laat bij twijfel de aandeelhoudersvergadering hierover ook besluiten. Hierdoor blijft het nog steeds een besluit dat genomen is door een geconflicteerd bestuurder, maar zal minder snel over kunnen worden gegaan tot vernietiging, omdat de algemene vergadering zijn goedkeuring heeft gegeven dan wel een andere vertegenwoordiger dan de geconflicteerd bestuurder heeft aangewezen tot het nemen van het besluit. Door alert te zijn op een eventueel tegenstrijdig belang en zorgvuldig de stappen af te lopen, kunnen vervelende scenario’s worden afgewend en is het hopelijk slechts een storm in een glas water.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, wilt u meer weten over dit onderwerp of wenst u advies te krijgen over een conflict met uw medeaandeelhouder of medebestuurder, neem dan contact op met Bart Kesnich van Kesnich Advocatuur via: bart@kesnich.nl of 06 20423523