In een uitspraak van 28 juni 2019 heeft de Hoge Raad vragen op het gebied van de renteswap problematiek beantwoord: Een ondernemer die van zijn bank onvoldoende informatie heeft gekregen bij het afsluiten van een zogeheten renteswap, kan zich beroepen op vernietiging van die overeenkomst wegens een onjuiste voorstelling van zaken, ofwel wegens dwaling. Daarvoor is niet nodig dat de ondernemer nadeel heeft geleden door de precieze omstandigheid die hij niet goed begrepen had. De renteswap moet als gevolg van de vernietiging in beginsel helemaal ongedaan worden gemaakt. Als hierdoor onevenwichtige resultaten zouden ontstaan, kan de rechter de gevolgen van de vernietiging echter beperken. Van de Hoge Raad moet worden omgerekend in welke financiële situatie de ondernemer op dit moment zou verkeren als er geen renteswap was afgesloten.
Zie https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:1046
Renteswap problematiek
Veel ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf zijn in het verleden met hun bank renteswaps en andere rentederivaten overeengekomen. Deze derivaten waren doorgaans bedoeld om het risico af te dekken dat de variabele rente zou gaan stijgen die de ondernemingen verschuldigd waren over hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen geconfronteerd met aan de derivaten verbonden risico’s. Die risico’s waren onder andere dat de swap in hoofdsom of in looptijd niet goed bleek afgestemd op de lening (‘mismatch’), en dat bij tussentijdse beëindiging van de swap – bijvoorbeeld bij aflossing van de lening – de marktwaarde daarvan moest worden afgerekend. Deze afrekening van de marktwaarde kon betekenen dat de ondernemer een aanzienlijk bedrag aan de bank moest betalen. Bovendien kon deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de ondernemer, bijvoorbeeld in de vorm van beperking van kredietruimte.
De afgelopen tien jaar staan rentederivaten zoals renteswaps in de schijnwerpers. Banken hebben deze financiële instrumenten aan talloze ondernemers verkocht. Met deze producten kon het MKB zich beschermen tegen een stijgende rente. Het is reeds bekend dat er ook de nodige risico’s aan deze producten verbonden waren, die vooraf niet duidelijk waren. Deze risico’s realiseerden zich bij een dalende Euribor rente. Ze bemoeilijkten een overstap naar een andere financier en bij tussentijdse vervroegde aflossingen waren forse boetes (de negatieve waarde) verschuldigd. Daarnaast waren er verborgen kredietlimieten aan renteswaps verbonden en brachten de banken marges in rekening zonder dit te melden. Dit alles heeft tot de nodige gerechtelijke procedures geleid. Daarbij hadden de rechtbank Amsterdam en het hof Amsterdam verschillende opvattingen met betrekking tot het beroep op dwaling.
Antwoorden van de Hoge Raad
Om duidelijkheid te krijgen heeft de Rechtbank Amsterdam in een zaak zogenaamde prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad, het hoogste rechtscollege in Nederland. Een prejudiciële vraag is een vraag van een rechtbank of gerechtshof aan de Hoge Raad over de uitleg van een rechtsregel. Daaraan kan behoefte bestaan als de Hoge Raad over die vraag niet eerder heeft beslist. Het moet gaan om vragen die zich voordoen in een concrete zaak die bij een rechtbank of hof in behandeling is en die ook van belang zijn voor de beslissing in een groot aantal andere zaken.
In de zaak waarin de rechtbank prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld, is een ondernemer met zijn bank een renteswap overeengekomen. De ondernemer in deze zaak heeft onder meer aangevoerd dat de bank hem onvoldoende informatie heeft gegeven toen hij de renteswap overeenkwam. Hij stelt dat hij de swap niet zou hebben gesloten als hij goed zou zijn geïnformeerd. Daarom heeft hij een beroep gedaan op vernietiging van de renteswap wegens dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW). Bij vernietiging moeten de gevolgen van de swap ongedaan worden gemaakt. De ondernemer verlangt daarom onder meer terugbetaling van het verschil tussen de vaste rente die hij onder de swap heeft betaald, en de destijds geldende variabele rente (Euribor), die vrijwel steeds veel lager was.
De rechtbank heeft aan de Hoge Raad als eerste vraag gesteld welke informatie de bank aan haar niet-deskundige ondernemer moest verstrekken om dwaling te voorkomen. De Hoge Raad geeft als uitgangspunt dat de bank aan haar mededelingsplicht heeft voldaan indien zij in algemene productinformatie informatie heeft gegeven waaruit de ondernemer die zich daarvoor redelijk inspande tijdig inzicht kon krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap. Dit antwoord van de Hoge Raad sluit aan bij zijn rechtspraak over informatieverstrekking bij effectenleaseproducten.
De tweede en derde vraag gaan erover of de ondernemer zich op dwaling kan beroepen als hij door de dwaling geen nadeel heeft geleden, en wat hiervan dan de consequenties zijn. Hierop antwoordt de Hoge Raad dat als de ondernemer geen nadeel heeft ondervonden door de onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de renteswapovereenkomst, dit er niet aan in de weg staat dat hij zich met succes kan beroepen op dwaling. Hiervoor is volgens de wet voldoende dat de ondernemer zonder de dwaling de overeenkomst niet, althans niet onder de overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Het is echter niet altijd gerechtvaardigd dat de renteswap helemaal ongedaan wordt gemaakt. De ondernemer moet zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij ten tijde van het aangaan van de renteswap niet had gedwaald. Als er behalve van dwaling ook sprake is geweest van schending van een bijzondere zorgplicht door de bank, zoals een waarschuwingsplicht, dient de bank de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.
De Hoge Raad antwoordt op de vierde prejudiciële vraag dat een beroep op dwaling van de ondernemer in beginsel niet succesvol zal zijn als het berust op de grond dat de bank niet heeft gemeld dat een bankmarge onderdeel was van het rentetarief dat de ondernemer onder de renteswapovereenkomst moest betalen, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd. Voor de ondernemer gaat het immers bij het sluiten van de overeenkomst doorgaans alleen om de hoogte van het rentetarief en niet om de wijze waarop dat tarief is samengesteld.
De rechtbank zal de zaak tussen de ondernemer en zijn bank nu voortzetten en bij zijn uitspraak rekening houden met de antwoorden van de Hoge Raad. Ook andere rechters die in vergelijkbare zaken moeten beslissen, zullen de antwoorden van de Hoge Raad daarbij betrekken.
Conclusie
Tot nu toe oordeelden de rechtbanken en gerechtshoven in veel zaken dat dwaling niet aan de orde was en de ondernemer de renteswapovereenkomst daarom niet kon vernietigen. Na deze uitspraak van de Hoge Raad zal dat vermoedelijk anders liggen.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, wilt u meer weten over dit onderwerp of wenst u advies te krijgen over renteswaps, neem dan contact op met Bart Kesnich van Kesnich Advocatuur via: bart@kesnich.nl of 06 20423523.
